河南白癜风微信交流群 http://news.39.net/bjzkhbzy/171010/5748846.html原告是一家北京成立的企业，其拥有“小明”卡通形象的著作权。
年3月被告统一公司推出名为“小茗同学”的冷泡茶饮品，在市场上深受欢迎。
原告认为被告推出的产品瓶贴中的卡通形象“小茗同学”与其拥有著作权的卡通形象小明非常相似，是对其著作权的侵害，于是向北京法院提起诉讼，要求被告统一企业（中国）投资有限公司等停止侵犯美术作品著作权的行为，停止在包装上及广告宣传上使用涉嫌侵权作品的不正当竞争行为，并赔偿被告经济损失共计万元及合理支出。一审法院认定统一企业的小茗同学构成对小明作品的著作权侵权。
后经过二审法院审理，并于年6月做出二审终审判决，确认被告“小茗同学”卡通形象与原告“小明”形象不相似，不构成侵权，并判决驳回原告的全部诉讼请求。
此案是关于美术作品的著作权侵权纠纷。
原告方为了证明其诉讼目标，向法庭进行了大量的举证，就力图证明原告方的作品具有独创性、被告方可能接触过原告方的作品，以及系争作品之间的“实质性比对”结果构成侵权的结论。
被告方在一审和二审阶段中，均坚持原告方作品的独创性较低，不应受到过高保护；系争作品之间实质性比对具有较大差异，不构成侵权等观点。并就该等观点，提供了大量的材料，包括对比图表，并搜集大量素材，制作实质性比对PPT提供给法庭参考。
在本案中，系争作品之间，
关于“像”还是“不像”成为争议焦点之一。
事实上，在美术作品著作权侵权诉讼中，当律师在讨论“像”还是“不像”的问题时，其实是在讨论为认定系争作品是否构成在先作品的著作权侵权而进行“实质性比对”的严肃法律问题。
简而言之，是否构成对美术作品著作权的侵权之认定，按照国际惯例和我国的司法实践，采取的是“接触+实质性近似”公式。若原告能够证明涉嫌侵权人可能接触原告方的作品，而在实质性比对中系争作品被认定为“相同或者近似”，且涉嫌侵权人没有符合法律规定的理由，则法院可以确认为侵犯著作权成立。
因此，在著作权侵权诉讼中，“实质性比对”环节是重中之重，而作品之间“像”还是“不像”，往往成为案件争议的主要焦点。
以前述小茗同学案为例，先参考如下图例：
图例左侧头像，是原告设计的卡通形象“小明”，右侧包装所体现的卡通形象，是被告设计的“小茗同学”。
原告在诉讼中，提出系争作品在头发的发型、前额头发开叉、头顶的两个毛发的分叉、眼睛、鼻子、嘴巴、耳朵等诸多元素，均存在相同或者近似的视觉效果，因此构成侵权——即原告认为作品之间“很像”。
那么，作为律师，应当如何在庭审中处理作品比对中“像不像”的问题呢？
第一，根据作品著作权保护二分法，我国著作权法保护作品的“内容”，但不保护作品的“思想”。
基于以上原则，凡属于“思想”的要素，均应在对作品比较“像不像”的时候予以排除。因此，作品中属于思想、思路、观念、构思、创意、概念、方法、风格等要素，在做实质性比对的时候应当予以排除。
举例而言，知名画家用某种手法创作了“抽象派”风格的油画，则按照上述原则，关于手法、风格等要素，均不是知名画家要求对作品进行保护的范围，任何人都可以用完全相同的手法创作一样风格的画作。
在前述小茗同学案中，一审法院判决书提到这样一个观点：“被告创作同种风格的作品应当对在先作品进行合理避让”。根据前述，我们认为一审法院该观点值得商榷。无论如何，作品的“风格”不应是著作权法保护的范围，否则与著作权法基本的鼓励文化作品创作的原则就已经冲突。
因此，在比较作品“像不像”的时候，不应将“思想、创意、风格、手法”等列入比较范围。
第二，我们认为，评价作品之间是否存在著作权法意义上“抄袭”，并不能简单的以“像不像”作为评价标准。
根据我们的理解，在将作品进行比对之前，需要先剔除通用表达、唯一表达等。并且，若能证明在先作品已经展示的表达与原告之间的表达存在相同或者近似，则会降低原告作品的独创性，这种情况下，在“像不像”的判断中，亦需要剔除该在先作品的表达内容。
以前述案例为例，原告向法庭所描述的有关涉及头发造型（西瓜头）、头顶头发分叉、眼睛、鼻子、嘴巴、耳朵甚至表情的造型设计所体现的表达，作为被告方，均通过在先作品表达的方式，降低了原告作品的独创性高度。
例如我们作为被告方律师向法庭提交的如下对比图例：
该图例主要向法庭展示原告头发造型所指出的西瓜头、头顶头发分叉、“青皮”表现等，在其他知名在先作品中均已经有表达先例。
再如被告方对于“眼睛”的表达，亦向法庭进行了举例：
以及对于“哭泣”表情的在先作品对比展示：
以上，只是小茗同学案被告方在法庭庭审中做出比对的部分图片，但这里所体现的具体庭审思路，就是前面笔者所提到的，在著作权侵权诉讼中，涉及“像不像”的比较问题，需要首先考虑剔除的比对要素。
经过剔除后，只有确实属于原告方的独创性表达内容，才是比较作品“像不像”的比对要素。
第三，在美术作品著作权侵权纠纷案件中，比较作品“像不像”，并无客观标准，如何将主观判断尽量客观化、直观化，是该类案件中重点需要解决的问题。
举例而言，若是人身损害侵权案件中，案件可以通过受害人所受伤害的具体情况如是否有“骨折”等伤情，医院的医学诊断证明，然后寻找侵权行为与侵权结果之间因果关系证据，总体而言，总是可以在客观中得到证明。
而著作权侵权纠纷的问题在于，如何量化侵权行为？举例而言，假设B作品涉嫌对A作品有抄袭的行为，则如何评价B对A有抄袭？从哪些地方能够量化反映出抄袭的具体情况？又或者说，除了使用语言来描述所谓的抄袭侵权情况，还有什么方式能够让第三方直接、形象的去看到“骨折”的样子？
因此，我们需要考虑，在著作权侵权案件中，对于作品的“像不像”比对中，要穷尽一切合理的可视化方式，用具体而形象的方式将抽象且主观性极强的比进行展示。
同样，以前述小茗同学案为例。在一审中，我们已经充分注意“可视化表达”的方式，用图表的方式列举原被告作品实质性比对不相似之处，如下图：
虽然在该图表中，已经将被告方主要的抗辩理由予以总结和陈述，但如同前面所述：文字的表达，是无法让人直观而形象的去领会你的意图，在大脑处理文字信息的时候，信息可无法准确的反映你所希望反映的观点。
鉴于此，在该案二审阶段，我们改变诉讼策略，进一步完善可视化表达，并提供给如下图这样的素材给法庭，进行实质性比对即“像不像”问题的阐述：
并且，呈现整体对比效果给法庭参考：
通过可视化表达的方式，我们将各种比对观点尽力用更为形象和直观的方式提交给二审法庭，最终，二审法院做出终审判决，认定小茗同学案被告不构成侵权，驳回原告的全部诉讼请求。
在美术作品著作权侵权诉讼案件中，实质性比对是判断涉案作品是否侵犯在先作品著作权的重要判断依据。但在对作品之间“像不像”的问题进行比较时，需要根据著作权法以及相关司法审判实践，准确的把握需要剔除的要素以及可以进行比较和判断的要素，并以形象、直观的方式，展现“像不像”比较的观点和结论，这是处理美术作品侵犯著作权纠纷重要的环节，也是体现律师工作价值的重要场景。
作者简介
邓瑜
合伙人
上海办公室
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